WTO《补贴与反补贴措施协定》就补贴下了法律定义,包括"财政资助"与"利益"两个构成要件。与"财政资助"的详细规定不同,"利益"这个概念在《协定》中并未得到任何的扩展与澄清。尽管在加拿大飞机案中,专家组和上诉机构将之解释为"优于市场利润的利益",且《协定》第14条构成其法解释学意义上的上下文,但个案中利益判定仍然存在相当难度。
政府投资入股,属《协定》意义上的"财政资助"类型之一。《协定》第14条a款亦将"私人投资基准"定为判定政府投资是否带给企业以补贴利益的标准。由于此项基准的主体即私人投资者是不特定的,加之投资决策在很大程度上取决于对未来的主观判断,因此,"私人投资基准"具备相当程度的灵活性;但作为法律规范,"私人投资基准"更应具备可预见性。如何在个案中选定"私人投资基准",《协定》却未提供任何指引。
同时,WTO争端解决机构从法解释学角度,建立了"私人投资基准"的基本框架。在日本DRAMS(韩国)案中,专家组和上诉机构认可两种证据可以代表"私人投资基准":一是投资市场中的同类交易价格;二是关于政府投资动机的证据,若证明政府投资并非基于商业动机,则说明企业所接受的政府投资,较正常商业投资更为优惠。
根据上述框架,投资市场中私人投资者获得相同或类似股份所需要支付的价格,是首选的私人投资基准。鉴于入股比例无关乎私人投资价格能否代表市场价格,因此,不宜设置入股比例的最低标准。同时,囿于沉没成本效应的内部投资者价格也不可作为私人投资基准。日本DRAMS(韩国)案中确立的"理性投资者"标准,本质上就是外部投资者标准。此外,结构价格容易异化为贸易保护手段,既无可行性,又无必要性,因此更不应采用。
若无私人投资价格,可转而审查政府投资是否基于商业动机作出。所谓商业动机,是指投资者主观上存在投资回报的合理期望,而期望值是所有可能性概率乘以其收益价值的总和。政府投资期望与所投资行业的平均收益率大体相当即可,无需追逐利润最大化,亦无需是短期收益。投资动机的举证责任由被调查方承担。政府用公共财政,应基于适当审慎行事,因此诸如投机与直觉之类的说辞亦不足为信。符合关联性、中立性、逻辑性、专业性四项要求、由会计师事务所等专业机构出具的报告,才是商业动机的首选证据。